Новите положения в Закона за защита на конкуренцията – Въвеждане на контрол върху предприятия с по-силна позиция при договаряне

01/10/2015

Христо Копаранов

Статията е публикувана с редакционни промени в дайджест „Търговско и облигационно право” бр. 9, 2015 г.

През юли 2015 г. на второ четене бяха приети и обнародвани промени в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В известна степен близки промени се приемат за втори път от Народното събрание, след като година по-рано Президентът наложи вето върху сходни такива. Приетите през 2015 г. са по същество по-ограничени от предходните по отношение на предвиденото засилване на регулаторната намеса, но следва да се отбележи съществена устройствена промяна, а именно, че членовете на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) вече няма да могат да бъдат преизбирани веднага за още един мандат

С измененията най-общо казано е разширен обхватът на контрола, който КЗК упражнява върху предприятията, имащи определена по-значима роля на пазара. Промените касаят преди всичко тази група непозволени действия, които са свързани с определено едностранно поведение на предприятията, които предвид своето положение, са в състояние да попречат на конкуренцията на съответния пазар или да увредят интересите на партньорите си.

С актуалните изменения разширяването на регулаторната намеса на КЗК върху дейността на условно казано „по-големите” участници на пазара следва от това, че се разширява кръгът на предприятията, чиято едностранна дейност подлежи на регулаторен контрол от гледна точка на евентуални извършвани злоупотреби.  Наред с досегашния контрол върху предприятията с „монополно положение” и „господстващо положение” се въвежда и контрол върху предприятия с „по-силна позиция при договаряне”. За разлика от предложения първоначално законопроект, в който беше предвидено за предприятия със „значителна пазарна сила” (този термин е  отпаднал както при актуалните изменения, така и още при необнародваните изменения през 2014 г.) да важат същите забрани като за господстващо предприятие, окончателно възприетият подход е друг. Забраната за злоупотреба с „по-силна позиция при договаряне” е формулирана по начин, който е различен от този за забраната за злоупотреба с монополно и господстващо положение и е уредена в нова самостоятелна глава на закона.

Веднага следва да се посочи, че приетите през 2015 г. промени, за разлика от необнародваните промени от 2014 не предвиждат разширяване на кръга на забранените действия на предприятия, за които е установено, че притежават господстващо и монополно положение на пазара. Тази разлика между обаче не е съществена, защото текстът, с който през 2014 г. е бил гласувано въвеждането на конкретно проявление на структурна злоупотреба от страна на господстващо предприятие е бил изцяло редакционен и внасящ яснота. С него изрично се е посочвало като забранено необоснованото пряко или косвено въздействие върху предприятие, което има за цел или резултат отстраняването му от съответния пазар. И без този текст няма  съмнение, че такива действия представляват т.нар „структурна злоупотреба”. Чл. 21 от ЗЗК, уреждащ забраната за злоупотреба с господстващо положение, винаги е било ясно че включва неизчерпателен, примерен списък със забранени действия и че е забранено всяко действие на господстващото предприятие, което има за цел или резултат да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите.

Много силно разширяване на контрола, извършван от ЗЗК е направено в специалния Закон за храните. Измененията в него са направени именно с промените в ЗЗК и в контекста на тези промени. С приетите промени са въведени конкретни изисквания към  договора за покупка на храни за последваща продажба. Уредена е забрана той да включва определени клаузи като забраната е пряко свързана със свободната конкуренция. Може да се каже, че се предвижда специална уредба относно т.нар „вертикални ограничения с ефект върху конкуренцията”, която да е приложима в сектора търговия с храни, както и специална уредба относно някои потенциални злоупотреби с господстващо положение. По-конкретно законът не позволява тези договори да  съдържат забрана или ограничение за някоя от страните да предлага или закупува стоки или услуги на или от трети лица или пък да предоставя същите или по-добри търговски условия на трети лица. Измененият ЗХ не допуска тези договори да предвиждат санкции при предоставяне на същите или по-добри търговски условия на трети лица. Въведени са забрани договорите да се изменят едностранно, освен ако това е изрично предвидено в тях, а също така е забранено и да се предвиждат възнаграждения за услуги, които не са реално предоставени, както и прехвърляне на неоправдан или непропорционален търговски риск към една от страните. Добавена е нова специална уредба на сроковете за плащане между страните по тези договори и изрично е забранено договорите да препятстват страна по договора да прехвърля вземания на трети лица.

Част от тези изменения са насочени към препятстване на вертикално ограничаване на достъпа до пазара и към препятстване ограничаванията на възможности за ефективна и реална конкуренция. За разлика от общото законодателство по ЗЗК и по-конкретно за разлика от забраната за споразумения, ограничаващи конкуренцията, където всяко споразумение се преценява в цялостния контекст на пазара, в определени случаи зависи от пазарните дялове на страните, от структурата на различните вертикално свързани пазари и др., то с изменения Закон за храните е предвидено, че ако има клауза в нарушение на тази забрана, тя е автоматично нищожна. Трябва обаче да се посочи, че това по мнението на автора не означава, че щом е налице такава нищожна клауза е извършено нарушение и на забраната за картелиране. Същите изводи се отнасят и за забраната за извършване на злоупотреба с монополно или господстващо положение или по-силна позиция при договаряне.

С измененията в ЗЗК ЗХ е изменен и чрез предвиждане на Национален консултативен съвет за по-добро функциониране на веригата на предлагане на храни и на помирителна комисия. Една от функциите на Националния консултативен съвет е предвидено да бъда да дава становища, мнения и препоръки по проблеми, установени по веригата на предлагане на храни и по проекти на нормативни актове, включително по тяхното прилагане. Помирителната комисия от своя страна съдейства за извънсъдебно разрешаване на спорове между производители и търговци на храни, включително и за спазването на добрите практики и неприлагането на нелоялни търговски практики.

За сравнение, през 2014 г. необнародваните промени са предвиждали задължение за търговец на храни с общ оборот за предходната година над 50 милиона лв., който купува храни, предназначени за последваща продажба в определени обекти за търговия с храни, да изготвя проект на типов договор и/или общи условия за доставка на храни и ги предоставя на Комисията за защита на конкуренцията за предварителна оценка. В  първоначално внесения проект идеите са били за още по-радикални промени и се е предвиждала предварителна оценка върху всички Общи условия и договори на предприятия, независимо от сектора, в който развиват дейност, ако са били реализирали през предходната година оборот над 50 млн лв. В приетия от НС закон тези различни варианти на изключително силно разширяване на регулаторния контрол са отпаднали.

            По-силна позиция при договаряне

Чл. 21 от ЗЗК предвижда определени забрани и в него са изброени действия, които са наказуеми по смисъла на закона. Тези действия обаче не са забранени за всяко едно предприятие на пазара, а само за тези с монополно и господстващо положение. От друга страна законът в глава VІІ урежда забраната за т.нар. „нелоялна конкуренция” – тази забрана се отнася за всяко едно предприятие, което извършва стопанска дейност и извършва действия или бездействия в противоречие с добросъвестната търговска практика, което действие или бездействиe уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Нелоялна конкуренция може да извърши всяко едно предприятие без значение дали разполага с определена пазарна позиция. Увредени от действия на нелоялна конкуренция обаче могат да бъдат единствено конкуренти на предприятието-нарушител. Производство за нелоялна конкуренция не може да се води от лице, което не се намира в отношения на конкуренция с нелоялния участник на пазара.

С промените е въведена нова забрана и това е забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Подходът при тази забрана е по-близък до уредбата на забраната за злоупотреба с монополно и господстващо положение – забраняват се определени действия, но само на такъв участник на пазара, който притежава определена пазарна позиция. От друга страна обаче самата забрана е описана по начин, по-близък до нелоялната конкуренция – така например както при нелоялната конкуренция, за да е налице нарушение е въведено изискването въпросните действия да бъдат в нарушение на добросъвестната търговска практика. За разлика от уредбата на нелоялната конкуренция, при новата забрана непозволените действия или бездействия трябва да са от естество да могат да увредят не интереси на конкуренти на нарушителя, а  интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Изненадващо в закона е уредено кумулативно да се увреждат интересите на потребителите и по-слабата страна, а не алтернативно. Доколкото административно-наказателната отговорност е стриктна тази формулировка на закона вероятно би дала основание, за да се установи нарушение, да са налице едновременно увреждане на интересите на потребителите и на тези на по-слабата страна.

Като се сравнява новата забрана с досега съществуващите, следва да се посочи, че законът предвижда процедурата за установяване на нарушение да е по-леката процедура като за нелоялна конкуренцията, а не по-усложнената, прилагана за злоупотреба с господстващо положение или за картелиране.

За да се прецени дали едно предприятие би попаднало „под ударите” на новата законова забрана, то трябва да се прецени на първо място дали същото притежава по-силна позиция при договаряне. От изключително значение е, че тази проверка трябва да се прави не по принцип за предприятието, а по отношение на конкретно правоотношение. Удачно е в тази връзка да се направи сравнение с установяването на господстващо и монополно положение, каквото е било правено и досега.

Установяването на „монополно положение” не е представлявало трудност, доколкото установяването дали едно предприятие притежава такова положение винаги се е свеждало до проверка дали съществува законова забрана друго предприятие да извършва същата дейност.

Законът дефинира „господстващото положение” като положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Водещото, за да е налице господстващо положение е че предприятието притежава възможност да попречи на конкуренцията на съответния пазар като тази възможност следва от това, че то е независимо от останалите участници на пазара. Затова КЗК при преценката за такова господстващо положение акцентира върху икономическата независимост. Само по себе си притежаването на господстващо положение не е забранено, но е забранена злоупотребата с него.

До промените в ЗЗК това са двете категории предприятия, които биха могли да бъдат наказани за „злоупотреба”. Сега са предвидени забрани и за „злоупотреба с по-силна позиция при договаряне”, макар и тази позиция да има различни характеристики в сравнение с монополното и господстващо положение и самите забрани да са по-различни. Всъщност измененията в закона така и не дефинират кога е налице по-силна позиция при договаряне, макар и да посочват кога действията се считат за недобросъвестни. Трябва да се посочи, че когато става въпрос за трасгранични случаи европейското право не борави с това понятие. За случаите, които касаят търговията между държавите членки, наказуемо за злоупотреба е само поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, но не и това на предприятие с по-силна позиция при договаряне. Европейското конкурентно право не използва и института на нелоялната конкуренция. Веднага обаче трябва да се отбележи, че Европейското общностно право изрично допуска (чл. 3, ал. 2 на Регламент на Съвета № 1/2003 г) в тази сфера държавите-членки да прилагат за случаите с национално измерение по-строго национално право. Може да се приеме, че с приемането на измененията, българското конкурентно право се превръща именно в такова по-строго национално право, спрямо европейското.

Окончателно приетият и обнародван закон не предвижда дефиниция за по-силна позиция при договаряне. Предвидено е, в това число с примери, кога може да е налице злоупотреба. Предвидено е също така как се преценява наличието на по-силна позиция, но за самата нея дефиниция няма.

Законът урежда, че наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Условно може да се приеме, че  по-силна позиция при договаряне е налице, когато търговски партньори на предприятието са зависими от него с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар, конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, характера на дейността им и разликата в нейния мащаб. Все пак, окончателно приетия текст не изисква задължително да има такава „зависимост”, а единствено предписва степента на зависимост да бъде отчитана.

Веднага се забелязват някои особености:

-                     Не е уредено съотношението между злоупотребата с господстващо положение и злоупотребата с по-силна позиция при договаряне. Предвид описанието в новата разпоредба няма как и безспорно да се приеме, че ако едно предприятие притежава господстващо положение и извърши описаните в новия чл. 37а от ЗЗК действия, то поведението му би представлявало със сигурност и злоупотреба и по досегашната уредба. От друга страна обаче, в общия случай би следвало едно предприятие, което е независимо от останалите участници на съответния пазар или на свързани с него пазари, да се намира в такава позиция, която да прави неговите договорни партньори зависими от него и изобщо в позиция, която може да се оцени като по-силна спрямо тяхната. Това следва от самата му независимост спрямо тях. Ето защо, практически новостта касае предприятия, които са не дотам силни, че да притежават господстващо положение, но въпреки това са достатъчно силни за да са в по-добра позиция от контрагентите си. Широката уредба на понятието „по-силна позиция при договаряне” обаче създава вероятност в даден случай самото поведение, за което се налага санкция да не би предствлявало злоупотреба с господстващо или монополно положение, но да представлява злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Тъй като предприятието с господстващо положение по всяка вероятност би било и такова с по-силна позиция при договаряне, то в такъв случай вероятно би се наложила санкция за нарушение по новия чл. 37а..

-                     Докато монополното и господстващото положение са пазарна позиция, която определя еднозначно мястото на дадено предприятие на пазара и се отнася до целия пазар, то по-силна позиция при договаряне касае отношенията между отделни участници, макар в окончателно влезлия в сила текст да са посочени редица критерии за преценката относно наличие на такава позиция. Все пак основно се преценяват от една страна характеристиките на структурата на съответния пазар, а от друга страна конкретното правоотношение между две предприятия. Едно предприятие или разполага с монополно или господстващо положение или не – това е неговата позиция на независимост на съответния пазар. При „по-силна позиция при договаряне” сравнението е с конкретно друго предприятие (това не става безспорно и недвусмислено ясно от текста на закона, но по тълкувателен път може да се изведе, че законът не касае договаряне между търговец и потребител). Тоест предприятието може да притежава такова положение спрямо даден партньор, но да не притежава същото спрямо друг. От текста на новия член безспорно следва ясният извод, че законът пази само тези партньори, които се намират в такава по-слаба позиция при договаряне, както и потребителите, но не и другите участници на пазара. Нещо повече законът се интересува не от принципното разпределение на силите между двете договарящи предприятия, а от конкретното правоотношение. От това следва изводът, че при всяка конкретна сделка е възможно Комисията да стигне до заключение, че подобно положение е налице, независимо, че е възможно при предходна сделка между същите страни да е установила, че подобно положение не е налице.

-                     Друга особеност пак в тази връзка е, че докато монополното и господстващото положение са свързани със съответен пазар, то за „по-силната позиция при договаряне” не е от такова значение понятието съответен пазар, независимо от факта, че в уредбата на преценката като критерий се използва структурата на съответния пазар. Нещо повече – идеята на измененията е такава, че обикновено злоупотребата се проявява на свързани пазари. Не е изключено търговските партньори на въпросното по-силно предприятие да са и негови конкуренти на съответния пазар, на който то действа, но логично е те да действат или на по-горестоящ пазар  (да са негови доставчици) или да действат на пазар, разположен по-надолу във веригата  (да са негови клиенти). В това отношение е налице съществена разлика с нелоялната конкуренция, при която защита може да търси само предприятие, което е конкурент на нарушителя.

-                     За разлика от господстващото положение при по-силната позиция при договаряне, законът не изисква да е налице възможност да се попречи на конкуренцията, макар и при двете злоупотреби да е предвидено да могат да се увредят интересите на потребителите, за да се търси нарушение. Липсата на това изискване е разбираема, доколкото новият текст пази интересите на конкретната друга по-слаба страна и потребителите, а не в по-глобален мащаб на конкуренцията.

Както и при господстващото положение, при по-силната позиция при договаряне, един от основните въпроси, на който ще трябва да се отговори при преценката дали е налице тази специфична позиция на предприятието, е въпросът за зависимостта. Трябва обаче да се отбележи, че в окончателно приетата редакция, това не е въведено докрай и при актуалния текст е възможно да се установи по-силна позиция при договаряне и без да е налице зависимост. Все пак, основната разлика е, че при наличието на господстващо положение оценяваното предприятие е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи  и това му дава възможност да попречи на конкуренцията. На практика това означава, че предприятието може да предприема каквото поведение реши, без да е необходимо да се съобразява с конкурентен натиск или с натиск от страна на снабдителите или клиентите си.

При по-силна позиция такава независимост не е необходимо да е налице. При уредбата на новата забрана концептуално се има предвид такава ситуация, при която едно предприятие има възможност да принуди конкретно друго предприятие в конкретен случай да следва дадено поведение или да се съгласява с налагани от него условия. Макар законът да не го дефинира ясно, може да се приеме, че при по-силна позиция при договаряне едната страна в дадени преговори може да наложи на другата определени условия и другата страна няма възможност или би било нецелесъобразно да не се съобрази с така налаганите й условия. С промените реално се цели да не се допуска такова предприятие да експлоатира неправомерно своите снабдители или клиенти.

За разлика от предходните приети, но не обнародвани промени, последните не предвиждат изрично редът за определянето на по-силна позиция при договаряне да се урежда с Методика на Комисията. Затова преди натрупването на практика относно по-силна позиция при договаряне, може само да се предполага на базата на вече натрупаната българска и европейска практика, както и на база на досегашните публични изяви на Комисията как КЗК ще прилага закона в тази му част. КЗК е имала повод да коментира как би прилагала понятието „значителна пазарна сила” и с известни условности от тази позиция на КЗК могат да се направят изводи и за бъдещото правоприлагане и по отношение на по-силна позиция при договаряне.

Затова може да се приеме, че в бъдещите преписки на КЗК „по-силната позиция при договаряне” ще бъде „свързана и възприемана в контекста на концепцията за „икономическа зависимост”, чието съществуване поставя доставчици и купувачи в по-слаба пазарна позиция спрямо своя търговски партньор, като създава дисбаланс в позицията им при договарянето на търговски условия и изпълнението на договорните им отношения.” Вероятно КЗК ще възприеме „установяването на „икономическа зависимост“ като това около което трябва да се съсредоточи анализът.

От особено значение в тази връзка е категоричното разбиране на КЗК, в съответствие с европейската практика и практиката на останалите европейски ведомства за защита на конкуренцията, че не/зависимостта на съответните предприятия винаги има икономически характер и, следователно … не може да бъде изначално (a priori) изведен, а следва да бъде констатиран по отношение на отделните предприятия във всеки конкретен случай (case-by-case). Както беше посочено по-горе, това разбиране е в още по-голяма степен валидно за по-силната позиция при договаряне, отколкото за господстващо положение или за „значителната пазарна сила”.

Независимо че по-силната позиция при договаряне е положение, характеризиращо конкретни отношения между конкретни страни, при преценката дали такова е налице КЗК следва да съобрази и структурата на пазара. Затова със сигурност за Комисията ще е от значение пазарният дял на засегнатите предприятия, броя конкуренти, а също така и дефинирането на съответния пазар. Най-общо съответният пазар включва определени стоки (услуги) на определена територия по начин да има взаимозаменяемост т.е. при слабо, но съществено, некраткотрайно повишаване на цените на дадена стока (от даден конкурент) потребителят би си купил друга стока попадаща в съответния пазар или би купил стоката от друго място (от друг конкурент) попадащо в съответния географски пазар. Когато стоките са взаимозаменяеми помежду си, те попадат в един и същи продуктов пазар. За разлика от оценката при господстващо положение, където пазарният дял се приема за най-важният критерий, при преценка за наличие на „по-силна позиция при договаряне може да се очаква относителната тежест на този критерий да е значително по-малка. При преценката дали е налице тази специфична по-силна позиция, КЗК ще трябва да оцени също така потенциалната конкуренция и бариери за навлизане на пазара, брой на алтернативните доставчици или купувачи на съответното предприятие и др.

Следва обаче да се изтъкне, че при тези оценки се очаква от изключително голямо значение да е и положението на другото предприятие, за което се твърди, че е в по-слабата позиция. При преценката за господстващо положение КЗК винаги е следвало да оценява т.нар „балансираща сила на купувача”, но при анализ за „по-силна позиция при договаряне” е напълно естествено значението на този критерий изключително да нарастне. От една страна възможно е самото по-силно предприятие да е всъщност купувачът в сделката – в този случай анализът би акцентирал основно именно върху неговата позиция. От друга страна, ако другата страна е доставчик, то за да се установи, че тя е в икономически зависима позиция, със сигурност трябва да се направи детаилен анализ и на нейното положение на пазара, на който тя действа. Изобщо, макар в законът да се говори за структура на „съответния пазар”, може да се очаква, че в повечето случаи анализът ще бъде на поне два вертикално свързани съответни пазари.

От уредбата на по-силна позиция при договаряне следва че при анализа на КЗК ще се отчита точно за каква сделка става дума, както и ще бъдат отразени всички особености на дейността на предприятията, а и на нейния мащаб. КЗК обаче не може да се счита за законово ограничена кои критерии да взема предвид.

Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне

Забраната съгласно промените е за всяко действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Предвидено е, че недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения.

Според автора така е създадена една значително непрецизна уредба, поставяща редица открити въпроси пред правоприлагането:

-                     Наказуеми са действията в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно ДР на ЗЗК “Добросъвестна търговска практика” са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. С други думи, от изречение първо на новия член във връзка с посочената дефиниция, може да се заключи, че всяко действие, което нарушава който и да е друг закон или нарушава добрите нрави и е извършено от предприятие с по-силна позиция при договаряне може да попадне под ударите на закона. Обаче изречение второ урежда кои действия се считат за недобросъвестни. Изричното цитиране на добросъвестната търговска практика предполага да се прилага дефиницията от допълнителната разпоредба. Обаче второто изречение разкрива, че волята на законодателя вероятно е била конкретно за целите на злоупотреба с по-силна позиция на договаряне да даде друго съдържание на понятието недобросъвестни действия. Ако това действително е така, законодателят е следвало обаче да не използва легален термин, при това уреден в същия закон. Тепърва практиката на КЗК и ВАС ще покаже как ще бъде прилаган този текст

-                     Недобросъвестни по смисъла на новата забрана са тези действия, които нямат обективно икономческо основание. Авторът счита, че и това е доста широко понятие, което не е изпълнено с конкретно съдържание и дава доста широка свобода на Комисията и съда при преценка дали е налице злоупотреба.

-                     За да е налице нарушение по този текст е необходимо да бъдат застрашени интересите на по-слабата страна и на потребителите. Както беше посочено, кумулативното посочване и на двете би могло да се тълкува като силно ограничаващо Комисията във възможностите й да установи нарушение. От дългогодишната практика на КЗК при прилагането на забраната за нелоялна конкуренция обаче може да се направи извод, че няма да е необходимо да се установява, че увреждане на нечии интереси реално е настъпило. Напълно достатъчно, за да бъде наказано по-силното предприятие, е да се е породила реална опасност от такова уврежданe на по-слабото или на потребители. Това разбиране от своя страна дава доста широки възможности на КЗК във всеки един случай да установява, че е извършено нарушение.

-                     Изброяването в новия състав на нарушение по въпроса кои действия са недобросъвестни все пак е примерно. Необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения са само типични примери, при които ще се приеме, че действието няма обективно икономическо основание и оттам, че е недобросъвстно. При всеки такъв случай може да се предположи, че е налице ако не увреждане на интересите на по-слабата страна в договарянето, то поне реална възможност за такова увреждане. Но дори е да не е налице някое от тези типични проявления на злоупотреба, всяко действие на по-силното предприятие, което няма обективно икономическо основание (или ако се използва легалната дефиниция на добросъвестна търговска практика – противоречи на добросъвестната търговска практика) и застрашава интересите на по-слабото предприятие и на потребителите, би било нарушение. Преценката се извършва за всеки конкретен случай. Ето защо няма предварителна сигурност, че ако едно предприятие не извършва някое от изброените действия, то същото няма да бъде санкционирано.

При нарушение на забраната е предвидено налагане на имуществена санкция в размер до 10 на сто от реализирания от предприятието-нарушител оборот от продажбата на продукта, предмет на нарушението за предходната година, но не по-малко от 10 000 лв. Когато няма реализиран оборот, комисията налага имуществена санкция в размер от 10 000 до 50 000 лв. Трябва да се посочи, че е избран интересен подход. При забраната за злоупотреба с господстващо положение е напълно естествено имуществената санкция да бъде в зависимост от тази част от дейността на предприятието, която е свързана с конкретния продукт. Това е така защото, както се посочи господстващото положение винаги засяга конкретен пазар т.е. се отнася до взаимозаменяеми стоки/услуги. При злоупотребата с по-силна позиция при договаряне обаче не се разглежда в такава степен взаимозаменяемостта на стоките т.е. отграничаването на оборота който следва да се вземе предвид е по-сложно. Интересно и в същото време странно законодателно решение е санкцията да бъде в зависимост от оборота от продажбите на съответния продукт. По този начин сякаш се акцентира на по-голямата вероятност злоупотребяващото предприятие да продава съответните стоки на другото предприятие. Това обаче не е задължително. Напълно реално е това предприятие да закупува стоките от по-слабото. При дефинирането на „по-силна позиция при договаряне” не се съдържа изискване по-силното предприятие да е продавач. Разпоредби относно отговорност обаче не могат да се тълкуват разширително и затова Комисията ще е принудена да отчита именно оборота от продажби на съответния продукт. Специфичното е обаче, че ако нарушителят е купувач, то оборотът който ще бъде отчетен, се е реализирал на свързан, но все пак друг пазар а не на този, на който се е случила злоупотребата.

Интересно е да се отбележи и че е предвиден минимум на санкцията т.е. ако предприятието е реализирало малки обороти, то най-малката възможна санкция е 10 000 лв. Това разрешение следва да се оцени положително, макар да се получава странният резултат такъв минимум да е налице само по отношение на това нарушение, но не и при забраните за злоупотреба с господстващо положение, антиконкурентно договаряне, нелоялна конкуренция, непозволена концентрация.

Много е важно да се има предвид, че се взема предвид целият оборот от реализацията на съответния продукт, а не само оборота в отношенията между двете предприятия. КЗК защитава конкретния по-слаб търговски партньор, но при изчисляване на санкцията се взема предвид и приходите от други лица.

***

В заключение може да се посочи, че приетите изменения целят да разширят регулаторния контрол върху определени по-силни предприятия. При окончателното им въвеждане обаче е налице значително смекчаване в засилването на регулаторната намеса, спрямо първоначалните проекти за изменение на ЗЗК и спрямо приетите, но необнародвани промени от 2014 г. Макар да е въведено понятие „по-силна позиция при договаряне” липсва законова дефиниция за него. Също така законодателната уредба крие определени въпросителни относно бъдещото правоприлагане във връзка с новата забрана, които предстои да бъдат изяснени в практиката на КЗК и ВАС. Сериозни промени са въведени и конкретно в сектора продажба на храни.