ИМИТАЦИЯ ПО СМИСЪЛА НА ЗАКОНА ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА

25/09/2015

Адриян Мурлиев

Забраната за нелоялна конкуренция, поместена в глава седма от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е една от най-често срещаните причини за сезиране на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Една от най-характерните форми на нелоялна конкуренция е именно имитацията, чиито норми са уредени в специалния текст на чл. 35 от ЗЗК. ЗЗК предоставя закрила срещу имитацията като забранява предлагането на стоки и/или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Закрилата също така обхваща и защитени обекти на интелектуалната собственост, като използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Не на последно място, се забранява и използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите.

Целта на едно такова нелоялно поведение, е да се въведе потребителят в заблуждение, като по този начин се увредят интересите на конкурентите. Чрез нелоялното си поведение търговецът цели да се възползва от изградения имидж на конкурент и да извлече облаги от утвърдената му репутация и наложено име. Потенциалната опасност за увреждане интересите на конкурентите, а не настъпилата реална такава, е достатъчна, за да е налице нарушение по смисъла на ЗЗК.с

 

 

  1. 1.      Имитация на стоки и услуги:

 

За да е налице наказуема имитация по смисъла на ЗЗК, трябва да са налице няколко елемента:

-          Наличие на стопанска дейност и отношение на конкуренция между страните;

-          Реално предлагане на стока или услуга;

-          Реално или потенциално заблуждаване;

-          Заблуждаването да е относно описаните или други съществени характеристики на стоката/услугата;

-          Това заблуждаване да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите.

 

Изискването за наличие на стопанска дейност и отношение на конкуренция между страните, е задължително условие за установяване на нарушение на забраната за нелоялна конкуренция като цяло, а не само за имитацията. За наличие на конкурентни отношения, практиката на КЗК и Върховния административен съд (ВАС), показва, че не е достатъчно страните да оперират на един географски пазар, а да извършват дейността си и на един и същ продуктов пазар. Необходимо е страните да са предприятия по смисъла на ЗЗК и да предлагат стоки или услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени. В тази връзка „предприятие” е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. При определяне отношения на конкуренция между страните в едно производство пред КЗК, не е определящ посочения от търговеца предмет на дейност при регистрация на дружеството. Определящ и подлежащ на изследване е реално извършваната от страните дейност, т.е. реалното и фактическо предлагане на стоки и услуги от страните на съответния пазар.

Изследвайки понятието имитация по смисъла на ЗЗК, следва да се има предвид, че защитата на правата на индустриална собственост е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК. Притежаването на защитен обект на индустриална собственост (наличие на защитен дизайн) само по себе си няма значение във връзка с твърдението за имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

Според КЗК, „за имитация би могло да се говори тогава, когато външният вид на даден продукт е възпроизведен по начин, наподобяващ друг, известен или наложил се в съзнанието на потребителите продукт и това е в състояние да предизвика объркване сред тях или най-малкото да създаде вероятност за това…. Сравнението следва да бъде направено върху цялостния ефект, който продуктите създават и съответно възприемането им от страна на потребителите”.

На първо място, за да е налице нарушение, е необходимо потребителите да са подведени. В тази връзка, тълкувайки понятието за имитация като нарушение на конкурентното законодателство, компетентните органи стигат до заключението, че когато се прави преценка на възможността за въвеждане в заблуда с оглед осъществяване състава на имитация по чл. 35 от ЗЗК, трябва да се изхожда от възприятията на средно интелигентния и информиран съвременен потребител. Твърденията за имитация се разглеждат от гледна точка на потребителите, тъй като именно чрез тяхното поведение може да се постигне увреждане на интересите на конкурента. КЗК и ВАС приемат, че от значение за установяване на имитация по специалния състав е наличието на близост в онези елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или производителят се асоциират в съзнанието на потребителя. Ето поради това, при преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, не са необходими специални знания, а тя следва да се извърши с оглед на цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. Основният елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е свързан с възможността предлаганият продукт или услуга да доведе до заблуждение. Разпоредбата цели защита интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на предложителя или други от изброените характеристики на съответната стока или услуга. В същото време, освен конкурентите, нормата на чл. 35 от ЗЗК цели защита и на интересите на потребителите, тъй като едно евентуално заблуждение би пренасочило вниманието им към имитиращ продукт, а не към реално търсения от тях.

Сред най-важните условия, за да се наруши забраната за имитация на стоки и продукти по чл. 35 от ЗЗК, е наличието на определено реноме на имитираната стока, което би могло да донесе незаслужени ползи на недобросъвестния (имитиращия) търговец. За да е налице имитация, не е достатъчно обстоятелството, че имитираният продукт е на пазара, преди имитиращия, а е изключително важно да се докаже и че предлаганите от добросъвестния търговец продукти, имат придобита някаква известност/реноме сред потребителите. Т.е., потребителите да е възможно да останат с впечатление, че ще закупят конкретен, наложен на пазара продукт, докато в същото време реално им се предлага нещо различно, което те избират поради сходствата във външния вид. В една преписка пред КЗК, реномето подлежи на доказване, поради което е възможно за тази цел да се поискат маркетингова експертиза, пазарни проучвания, анкети, класации и други подобни. Доказателствената тежест за доказване наличието на реноме, е върху страната, която твърди, че неин продукт или услуга са обект на имитация от конкурентно предприятие. За целта разбира се, е нужно да е налице фактическо предлагане на стока или услуга (имитиращият продукт да се предлага на пазара), доколкото идеите и концепциите не подлежат на защита и следователно – няма как да имитират и да бъдат имитирани, докато реално не се осъществят. Наличието на утвърдено и наложено име на съответния пазар е необходимо условие и за наличие на неправомерно засягане чрез имитация по смисъла на чл. 35 от ЗЗК на интересите на конкурент. Само по този начин имитиращият търговец би имал интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване. В този смисъл, не е релевантен фактът на наличието или липса на права по реда на Закона за марките и географските означения и чия регистрация е осъществена по-рано, а фактът, че стоката произвеждана от единия конкурент е вече наложена на пазара и има придобита известност/реноме.

За наличие на имитация по смисъла на ЗЗК, от значение би могла да бъде и цената на имитирания и имитиращия продукт. Така например, ако недобросъвестният търговец предлага своя продукт на цена по-ниска от тази на добросъвестния, при положение че двата продукта са сходни по вид, е възможно КЗК да приеме, че ценово поведение на единия следва това на другия и не допуска конкурентът да продава сходен продукт на по-ниска цена. С оглед това и доколкото е налице сходство във външния вид на продуктите, е възможно да се претендира, че имитиращият търговец възприема продуктите си като сходни на имитираните и действа на принципа на пряката конкуренция по отношение на даден продукт. Цената би била от основно значение и ако се докаже, че в даден ценови клас, основно значение за избора на потребителите би имала тъкмо тя, а не толкова външния вид на стоката, като по този начин те не свързват визията на продукта с неговия производител.

От значение за установяване на нарушение на забраната за имитация, са също така размерите, пропорциите, материалите от които са изработени стоките и техните цветове. Въпреки това, дори и при липса на прецизна еднаквост в два продукта, фактически би могло да се предизвика объркване във възприятието на крайния потребител. Според практиката на КЗК и ВАС, при преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на външния вид на даден продукт, се взема предвид цялостният визуален ефект на продукта и как той се възприема от потребителя. От значение са както дизайнът като цяло, така и основните отличителни негови елементи, които могат да изиграят съществена роля при ориентацията на клиента на пазара на предлаганите конкурентни стоки и при формирането на неговия избор.

От друга страна е възможно, наличието на сходство между два продукта да е в резултат от характеристиките на самия продукт, чиито форма, размер и означения са определени било от нормативни изисквания, било от целта на предназначение на продукта. Така, ако процесният продукт е подматрачна рамка например, тъй като същата служи като основа за матрак и макар да е налице възможност тя да се предлага като самостоятелна стока, по своето предназначение се явява принадлежност към друг вид продукт, а именно легло. В този смисъл водещо при избора на отделния потребител е не толкова вида и начина, по който изглежда дадената стока, а преди всичко нейната цена и доколко същата е съвместима като характеристики (размери, начин на монтаж и пр.) към основната закупувана стока (вж. Решение № 144 от 10.02.2011 г. по преписка КЗК-984/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията)

Отчитайки кои точно са основните елементи съставящи даден продукт, считам, че следва да се има предвид, че те са тези които претендират уникалност и индивидуална обоснованост, предпоставки за наличие или липса на нарушение.

Имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е налице не само когато външният вид на дадена стока буквално копира стоката на конкурент, а и тогава, когато отделни негови елементи имитират елементи от външния вид на конкурентната стока, и които, в своята съвкупност водят, до такава прилика, която обективно е в състояние да заблуди потребителите. Когато общият визуален ефект, създаван от процесните продукти е с висока степен на сходство, следва че цялостният вид на разпространяваните продукти е обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите. Подобно объркване между два конкурентни продукта, може да доведе до увреждане на интересите на дадено дружество, като отклони търсенето към имитиращия продукт, не поради неговите собствени качества, а в резултат на настъпила заблуда. Нарушенията по чл. 35 от ЗЗК не са резултатни и вероятността от настъпване на заблуда е достатъчна, за да определи съставомерността на деянието. В този случай вероятността КЗК при евентуална преписка да прецени, че е имало фактическо имитиране на продукт, би била по-голяма. За да бъде оценено това имитиране като нарушение, следва обаче да се докаже наличие на реноме и наложен на пазара продукт.

Следва да се отчете, че при преписка за имитация в КЗК, Комисията може да изисква становища и от трети лица. В тази връзка, като утежняващ положението на недобросъвестния търговец би било наличието на договор между него и доставчик/производител на имитиращия продукт, по силата на който договор първият възлага на втория изработка на конкретни стоки, с точно определени характеристики, сходни до тези на имитирания продукт. По този начин би било разкрито недобросъвестното поведение, а именно целта да бъде произведен точно определен продукт, наподобяващ продукт на конкурент. В случай, че производителят отрече, че обект на покупко-продажбата е точно определен продукт, то това би  било в полза на сочения за нарушител търговец. Така, инициаторът на преписката, може да насочи претенцията си директно към производителя, за което обаче на първо място, както споменах по-горе, е необходимо двете дружества да са конкурентни. В случай, че договор между сочения като нарушител търговец и производителя липсва, то тази липса би създала известни проблеми в евентуално производство пред КЗК, тъй като предполага свободно, неписано договаряне между двете дружества, което е предпоставка за възлагане на производство на точно определен продукт, който продукт да е имитиращ друг, предлаган от конкурентно дружество. При всички случай, задължително ще се изиска становище от третата страна.

 

Изхождайки от всичко дотук, дори и да се приеме, че разпространяваните от твърдения за нарушител търговец продукти са със сходен идентичен дизайн с продуктите, произвеждани и разпространявани от инициатора на преписката, то само по себе си не означава, че такова сходство обуславя на самостоятелно основание нарушение на специалния състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК.

 

 

  1. 2.      Имитация на фирма, марка или географско означение:

 

Чл. 35, ал. 2 от ЗЗК забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане на интересите на конкурентите.

 

Забраната има императивен характер. Необходимите предпоставки, за да е съставомерно деянието са следните:

-          Да се установи използването на марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, което може да доведе до опасност от увреждане на интересите на конкурентите;

-          Конкурентът, чиито интереси са засегнати, да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар.

 

Европейската практика е възприела, че при преценката дали е налице вероятност от объркване, компетентният орган следва да се фокусира върху цялостното впечатление, създавано от съответните знаци, изображения и форми. Изолирането на един елемент от общата съвкупност и ограничаването на оценяването на вероятността за объркване само до този елемент, не се допуска. Относно имитацията на марка, практиката на компетентните органи в това отношение е категорична, че потребителите възприемат марката като цяло, без да я анализират в нейните детайли, запомнят неин доминиращ белег или като общо впечатление.

Към състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, правата върху търговска марка и промишлен дизайн вече са относими, за разлика от нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, за което писах в т. 1 от настоящата. Марката играе голяма роля в рамките на икономическата активност на стопанските субекти, поради което защитата й по смисъла на ЗЗК е особено засилена. Освен, че индивидуализира даден продукт, марката влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите на съответния търговец, което всъщност е основна причина тя да е чест обект на имитация.

Наложената на пазара известност на дадена марка или фирма и използването й по сходен начин от конкурентно дружество, донася незаслужени ползи за последното, като в същото време добросъвестният търговец търпи или би могъл да търпи загуби вследствие на недобросъвестно пренасочено потребителско търсене. Практиката на КЗК и ВАС при подобни казуси показва, че наличието дори само на потенциална заблуда относно доставчика на съответните услуги, която е резултат от сходните наименования на две предприятия, извършващи конкурентна дейност, е противоправно поведение, изразяващо се в имитация на фирма или на марка. За да е налице антипазарно поведение, трябва имитиращите марка/фирмено наименование, да се използват във вид и/или по начин, който не показва стремеж към отличителност и индивидуализиране, а тъкмо обратното – чрез него да се търсят прилики с наложен на пазара конкурент с цел неправомерно облагодетелстване. В тази връзка, втората предпоставка за съставомерност на деянието (относно наличието на реноме) до голяма степен се припокрива с написаното по отношение на това в т. 1 от настоящата.

Отклонявайки се донякъде от темата, считам, че е важно да се отчете и че освен в ЗЗК, неправомерното използване на фирмено наименование и/или марка, може да бъде нарушение и по Търговския закон (ТЗ), Закона за марките и географските означения (ЗМГО) и Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Освен това, защитата по смисъла на ЗЗК и защитата по смисъла на ТЗ, ЗМГО и ЗЗП не са взаимоизключващи се, т.е. наказанията и разноските за всяко отделно производство, могат да се кумулират. Така, на практика се получава, че ако едно дружество имитира чужда марка или фирмено наименование, то може да бъде атакувано по няколко различни начина, включително по регулаторен и съдебен път, като санкциите могат да бъдат както имуществени, така и преустановяване на нарушението.

 

 

  1. 3.      Имитация на домейн и интернет страница:

 

Освен всичко горепосочено, ЗЗК забранява и използването на домейн или външен вид на интернет страница, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Нормата е изцяло насочена към онлайн търговията и позиционирането.

 

Идентично с казаното в т. 1 и т. 2, за да е съставомерно по смисъла на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК използването на домейн или външен вид на интернет страница на конкурент, следва да е по начин, увреждащ или най-малкото създаващ опасност от увреждане на интересите на конкурент. Потенциалната опасност от увреждане на конкурент, пряко или непосредствено чрез пренасочване на потребителското търсене, резултат от използването на имитиращия домейн е достатъчно обстоятелство, а не реално настъпилата заблуда или действително претърпяване на вреди. Наличие на сходство между домейните, следва да се търси в техните имена. Домейнът е адресът на съответния сайт, той не служи за идентификация на съдържанието му. Ето защо при наличие на идентични домейни, отвеждащи до страници, предлагащи сходни и взаимозаместими стоки или услуги, за да е налице нарушение е достатъчно само наличието на възможност за отклоняване на потребителя от желания за него резултат. Така изкуствено се изкривява потребителското търсене и реално потребителят попада на страница на конкурент, на която веднъж попаднал може да стане и негов клиент. По този начин имитираният търговец губи посетители, които всъщност са и потенциални клиенти. Това е и причината регистрацията на домейн, сходен до предходно регистриран с цел пренасочване на посетители от последния, да има заблуждаващ характер и да противоречи на добросъвестната търговска практика и лоялна конкуренция. Същото се отнася и за регистрирането на чужда фирма или марка като домейн име. Едно такова регистриране, само по себе си е белег, че собственикът цели недобросъвестна печалба и облагодетелстване и е в разрез с правилата на лоялната конкуренция.

Под имитация на външен вид на интернет сайт, ЗЗК има предвид самия дизайн на интернет страницата, в т.ч. публикуваните изображения и други основни елементи. Сходство, произтичащо от унифицирания интерфейс на интернет страницата, като например социална мрежа и сходните в нея „фен-групи” не е укоримо от ЗЗК. Това е така, в случай, че разликата на т.н. „фен страници” е в тяхното съдържание, а приликата е във външния им вид и интерфейс, който е изцяло следван от основата предложена от самата социална група. В този случай, не може да се приеме, че приликите се дължат на целенасочено поведение на дружество за имитация на чужда „фен-група” (така например Решение № 1137 от 18.09.2013 г. по преписка КЗК-290/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията).

Във всички случаи, имитацията на домейн или интернет страница, както и имитацията на стоки и услуги, следва да може да се установи без помощта на специализирани знания и умения, доколкото посетителите са неограничен кръг от хора и от тях не може да се очаква да имат такива.

 

 

  1. 4.      Общата забрана по чл. 29 от ЗЗК:

 

Въпреки всичко гореизложено, следва да се има предвид, че когато бъде направено оплакване до КЗК, Комисията преценява не само този член, който е посочен от молителя, но и всички други членове от закона, по които може да има нарушение.

Затова от значение са и общите забрани за извършване на нелоялни конкурентни действия по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, съгласно който се „забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите”.

Според практиката на КЗК имитацията никога не се извършва сама за себе си. Тя винаги е насочена към въвеждане в заблуждение на потребителя относно даден конкретен продукт, което от своя страна влияе негативно на конкуренцията. Това, че в даден случай не може да се докаже имитация по смисъла на закона, не винаги означава, че е налице лоялно търговско поведение и липса на нарушение.

За да бъде осъществен съставът на чл. 29 от ЗЗК, практика на КЗК и ВАС изисква освен установяването на конкурентни отношения между страните, също така осъществяване на действие или бездействие на конкурента, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и реално или потенциално да уврежда интересите на конкурентите му в отношенията помежду им. „Добросъвестна търговска практика” според КЗК, са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В тази връзка, дори и Комисията да не установи наличие на нарушение по чл. 35 от ЗЗК, е възможно да счете, че ответникът, предвид поведението си на пазара, нарушава общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Това би било така, в случай, че се установи, че чрез поведението си, ответникът изкуствено изкривява търсенето на потребителя, което предразполага или води до нарушаване на конкурентната среда, увеличаване на доходите на недобросъвестния търговец и намаляване същите на добросъвестния. За последното не се налага да се доказва реноме на имитираната стока, а само фактът на сходство, от което едната страна се възползва, дори и при ясното съзнание на потребителя, че последният не купува реномиран продукт. В случай, че се установи не имитация, а заблуждаващ външен вид, последното представлява недобросъвестно поведение от страна на предприятието-нарушител при осъществяване на търговската му дейност и уврежда конкурентите му. Заблуждаващият външен вид на разпространяваните продукти, оказва негативно въздействие на пазара, тъй като създава опасност от пренасочване на търсенето, което води до увреждане на интересите на добросъвестния търговец. За да има нарушение на чл. 29 от ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а и на възможност за евентуална увреда.

 

 

  1. 5.      Производство пред КЗК и санкции:

 

Преписка пред КЗК за нелоялна конкуренция може да бъде заведена единствено от конкурент на нарушителя. Молителят и ответникът трябва да дружества, които извършват сходна търговска дейност, свързана с продажба на взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени продукти, на един и същ продуктов и географски пазар. В случай, че тази предпоставка е налице, КЗК ще разгледа евентуално оплакване, ако такова бъде депозирано.

Ако се установи нарушение всички или част от разноските, които молителят е направил, се присъждат в тежест на нарушителя (разбира се само ако са претендирани в хода на производството; КЗК не ги присъжда служебно). Комисията не може да присъди обезщетение на молителя, а единствено глоба и преустановяване на нарушението. Обезщетение за причинени вреди, може да се търси от увреденото лице по реда на Гражданския процесуален кодекс.

В хода на евентуална преписка, страните имат възможност да представят доказателства в защита на своята теза. Както посочих, един от най-ключовите въпроси, които следва да се докажат е наличие или липса на реноме. Поради тази причина, всеки молител за доказване на такова реноме, е препоръчително да поръча (възможно е и да се изработи от неговия маркетингов екип, но тогава тежестта би била по-малка) проучвания относно доверието на потребителите в марките и продуктите на съответния пазар. Би могло да става въпрос за пазарен анализ, за анкета сред потребителите и други, като положителният за молителя извод би бил, че същият се е наложил на пазара като качествена марка.

Нарушенията в областта на нелоялната конкуренция се характеризират поначало с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК. За нарушения на Закона за защита на конкуренцията КЗК налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушение на забраната за нелоялна конкуренция. В случаите на нелоялна конкуренция методиката на КЗК предвижда санкция в размер до 8% от нетните приходи от продажби за предходната финансова година, а за имитация, практиката е санкцията да е около 2% от нетните приходи от продажби за предходната финансова година. Решението на КЗК не е окончателно и подлежи на обжалване пред три-членен състав на Върховния административен съд.